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La Custodia Compartida y Aplicabilidad en Nuestros días

noelia_articuloLa evolución vertiginosa de la sociedad actual en la que vivimos hace necesaria una adaptación legislativa constante de determinadas instituciones que, por su relevancia y por la profunda transformación que han sufrido en los últimos años precisan estar reguladas en la mayor medida posible, dados los valores jurídicos que dentro de nuestro ordenamiento protegen.

Dentro de estas instituciones, el matrimonio y las uniones de pareja son para mí una de las figuras esenciales, ya que en un período relativamente corto de tiempo, legislativamente hablando, las situaciones conyugales han pasado de regularse exclusivamente a través de un matrimonio civil o canónico, a que se reconozca la posibilidad y se regule la existencia de matrimonios civiles entre personas del mismo sexo, uniones de hecho, y en cierta medida, incluso convivencias more uxorio. Sin embargo, el aspecto más relevante para mí de todas estas instituciones, y que quiero plasmar en este artículo, son las situaciones de crisis conyugal que pueden producirse en cualquiera de las instituciones mencionadas anteriormente.

En cualquier situación de crisis conyugal, es un hecho de todo punto incontrovertido, que todas las partes de la relación pierden, ya que hay algo que se rompe en la pareja; sin embargo, es más patente aún que en una situación de crisis conyugal ya sea divorcio, separación o simplemente cese de la convivencia, quienes más pierden y quienes más sufren las consecuencias son los hijos que pudiera haber en la pareja que ven alterada su convivencia y rutina diaria. Máxime cuando éstos son pequeños, y cuando los progenitores en lugar de velar por el interés superior del menor o favor filii, se concentran en su beneficio propio utilizando incluso al menor como moneda de cambio para hacer daño a su ex pareja.

Interés Superior del Menor

Olvidamos en la mayoría de los casos, cuando se nos presenta como letrados un caso de crisis conyugal en el que nuestro cliente quiere a toda costa la custodia de sus hijos, que lo verdaderamente importante, y que así lo valorará el Juez al que sometamos la controversia en caso de no haber acuerdo entre las partes, es el bienestar y la protección integral de los hijos tal y como se recoge en el principio constitucional consagrado en el artículo 39.2 de nuestra Carta Magna, en la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada en Nueva York por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20 de octubre de 1989 y ratificada por España, y en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor. Esta contempla lo que denominamos el “Interés Superior del Menor” del que tanto oímos hablar en abstracto en los periódicos y la televisión al ser una expresión comúnmente empleada por los Tribunales en sus resoluciones para reglamentar la Guardia y Custodia de los hijos menores de una relación ya sea en una situación de divorcio, separación o cese de la convivencia.

Una vez mencionada la palabra Guardia y Custodia, que es en realidad la piedra angular de este escrito, diremos que son muchas las consultas que llegan a nuestro despacho hoy día sobre los cambios doctrinales, jurisprudenciales y legislativos que abogan por una Guardia y Custodia Compartida en pro y beneficio del menor como el sistema más adecuado y deseable.

Pues bien intentado dar luz a estos interrogantes, diremos que la Guardia y Custodia compartida consiste básicamente en repartir, más o menos salomónicamente, el tiempo que los hijos habidos de una relación pasan con ambos progenitores tras una situación de crisis conyugal manifiesta. Es comprensible que además de la pérdida de la pareja los progenitores no quieran perderse la rutina de sus hijos así como mermar su intervención en su educación o simplemente el derecho de relacionarse con ellos de manera estrecha. Sobre todo ahora que en nuestra sociedad parece superado el estereotipo de que lo mejor es decantarse por un modelo de Guardia y Custodia materno, cuando hoy día existen padres que están igual o incluso más capacitados que algunas madres para cuidar a sus hijos.

Pero, ¿cómo se regula actualmente esta figura? Actualmente la configuración de esta figura de la Guardia y Custodia compartida, se recoge en  el artículo 92.5 y 92.8 del Código Civil, que respectivamente dicen que: “Se acordará el régimen compartido de la guardia y custodia cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento” y “Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado 5 de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guardia y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor”.

Podría interpretarse por tanto, que este tipo de régimen solo se aplicaría en caso de acuerdo entre los progenitores y excepcionalmente, es decir en raras ocasiones, cuando lo solicite una de las partes, y siempre velándose por el interés superior del menor. Pues bien, contrariamente de esta interpretación son tremendamente clarificadoras las sentencias dictadas por el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional, que a pesar de dejar claro que para aplicar un régimen de Custodia Compartida hay que ir caso a caso individualizando las circunstancias, han sentado la jurisprudencia que determina el sistema de Custodia Compartida, como el sistema normal y deseable a aplicar en los casos en que se dirima la Guardia y Custodia de  los niños en pro y beneficio de los mismos con el fin de equiparar el tiempo que pasen con ambos progenitores fomentando su integración con ambos y de no generar un sentimiento de pérdida respecto de uno de los dos.

Concretamente queremos destacar varias sentencias que, a falta de una regulación más profunda y necesaria en la materia, cuestión que abordaremos en último lugar, marcan un hito en esta cuestión:

  1. Sentencia del Tribunal Supremo 257/20163 de 29 de Abril de 2013, en esta sentencia, además de aseverarse que la Custodia Compartida no ha de considerarse excepcional, sino el sistema normal, e incluso el deseable de Guardia y Custodia; se recogen los requisitos que deben valorarse por su Señoría (que como hemos dicho anteriormente irá caso a caso) para adoptar la aplicación de la Guardia y Custodia Compartida y que son básicamente: la edad de menor y los deseos manifestados por el mismo en el caso de que sea escuchado; que los progenitores tengan un horario laboral compatible con su cuidado; las prácticas anteriores de los progenitores en su relación con el menor; el número de hijos; unos domicilios relativamente cercanos; el respeto de los padres en sus relaciones interpersonales (aunque este requisito es un hecho controvertido por las sentencias existentes a día de la fecha); así como cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada.
  2. Sentencia del Tribunal Supremo 465/2015 de 15 de julio de 2015, que analiza la relevancia y la inexistencia de vinculación por parte de su Señoría a los informes psicosociales emitidos por peritos judiciales que se limitan a valorar las ventajas del mantenimiento del status quo sin entrar a valorar y analizar acerca de la necesidad de la Custodia Compartida o no en aras del interés del menor.
  3. Sentencia del Tribunal Constitucional 185/2012 de 17 de octubre 2012, que marcó un punto de relevancia esencial y abrió las puertas a las posteriores sentencias del Tribunal Supremo al declarar inconstitucional la exigencia prevista en el artículo 92.8 del Código Civil que hemos referido anteriormente, en cuanto a la exigencia de un informe favorable del Ministerio Fiscal, en el caso de que solamente sea una parte quien solicita la Guardia y Custodia compartida.

Finalmente, podrá plantearse el lector, con total lógica por otra parte, dadas las constantes modificaciones jurisprudenciales y doctrinales que surgen acerca de esta institución y de la interpretación que cabe del artículo del Código Civil que la regula, si no sería más provechoso legislar esta figura de especial relevancia en los tiempos actuales de nuestra sociedad. Efectivamente, esta necesidad, no es algo que haya pasado desapercibido para el legislador y los colectivos interesados en la materia, que siguiendo los patrones de leyes de custodia compartida que ya existen y se aplican en Comunidades Autónomas como Aragón, Cataluña, Navarra, Comunidad Valenciana y más recientemente el País Vasco, ha elaborado un Anteproyecto de Ley sobre el Ejercicio de la Corresponsabilidad Parental y otras medidas a adoptar en caso de nulidad, separación, divorcio o ruptura de la convivencia de fecha 19 de julio de 2013, cuyo texto, así como el Dictamen sobre la norma elaborado al respecto de fecha 24 de julio de 2014, respaldan claramente la Guardia y Custodia Compartida como sistema de Guardia ordinario y alternativo al de Guardia y Custodia individual. De este modo, se elimina cualquier tipo de alusión a la excepcionalidad con la que hasta ahora se venía aplicando, en total detrimento de la custodia monoparental que actualmente sigue siendo imperante en nuestro sistema; y cuya aprobación implicará la reforma de los cuerpos legislativos del Código Civil, Ley de Enjuiciamiento Civil y Ley del Registro Civil, y además reglamentará de forma más completa la institución dejando más constreñida la labor del Juzgador al fallar este tipo de decisiones, teniendo en cuenta que el Anteproyecto, en caso de que sea aprobado, creará en el Código Civil un artículo 92.bis.1, que determina que el Juez puede acordar la guardia y custodia compartida a instancia de uno solo de los progenitores y, excepcionalmente, cuando ninguno de ellos lo solicite, si con ello se protege adecuadamente el interés superior de los hijos.

El mencionado Anteproyecto de Ley, es digno de una lectura reflexionada y tranquila por parte del lector, ya que regula muchos más supuestos relacionados con las crisis conyugales y con sus consecuencias que hasta el momento, y sin amparo de normal legal aplicable, se dirimían por  decisiones judiciales, como por ejemplo, qué ocurre con la Guardia y Custodia y la Patria Potestad en casos de Violencia doméstica o de género, tema de vigente actualidad tras la publicación el pasado 16 de octubre de una sentencia del Tribunal Supremo en la que le retiraba la Patria Potestad a un padre que intentó asesinar a la madre de la niña, y por ende su ex pareja.

Noelia Vázquez Gómez
Abogada Lex Consulting

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