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La Nueva Ubicación del Delito de Administración Desleal

FOTO AJC_2015.10.15

El Código Penal de 1995 introdujo, por primera vez, el delito de administración desleal tipificándolo como un delito autónomo e independiente dentro del Capítulo de los Delitos Societarios. El entonces novedoso artículo 295 establecía lo siguiente:

Los administradores de hecho o de derecho o los socios de cualquier sociedad constituida o en formación, que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraigan obligaciones a cargo de ésta causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren, serán castigados con la pena de prisión de seis meses a cuatro años, o multa del tanto al triplo del beneficio obtenido.

De esta forma se penalizaba a quién, actuando como administrador o socio de una sociedad, dispusiere fraudulentamente del patrimonio social prevaliéndose de las funciones de su cargo, siendo necesario causar un perjuicio económico a los socios, es decir, el delito de administración desleal se enmarcaba dentro del ámbito estrictamente societario pues, por definición, se trataba de un delito especial propio que sólo podía ser cometido por el administrador de hecho o de derecho o los socios en el seno de una sociedad constituida o en formación de las enumeradas en el artículo 297 del Código Penal.

Cierto es que, con anterioridad al Código Penal de 1995, en la práctica, se hacía necesaria la creación de un tipo penal que permitiera tipificar los actos dolosos de administración fraudulenta sobre el patrimonio ajeno sin tener que acudir a figuras afines como la apropiación indebida o, con mayores dificultades, al delito de estafa, y ello con el fin de no dejar impunes ciertas conductas que, aunque próximas al delito de administración desleal, se llevaban a cabo fuera del ámbito social. Sin embargo, el hecho de que el legislador introdujera el delito de administración desleal limitándolo al más estricto ámbito societario, hizo que su recibimiento, entre sus entusiastas, fuera moderado. Era mucha la doctrina que esperaba, como ya sucedía en el Derecho comparado (así, Código Penal alemán), que se sancionara la administración desleal del patrimonio ajeno en general, con independencia de si el patrimonio administrado fuera de persona jurídica o de persona física pues no existía razón alguna por la que se debiera conceder una protección distinta al patrimonio societario frente al de los particulares y, menos justificación aún tenía aquella distinción cuando, penológicamente, se preveía un trato más benévolo para los actos típicos que encajaban en el delito de la administración  desleal del patrimonio social (art. 259 C.P.) que para los actos de apropiación indebida en su modalidad de “distraer dinero” (o cosa fungible), lo que la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo venía resolviendo mediante la aplicación del principio de la alternatividad (art. 8º.4 C.P.), criterio no exento de polémica.

El delito de administración desleal también protege el patrimonio de los particulares

 La Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, que entró en vigor el pasado 1 de julio de 2015, de entre las reformas introducidas en nuestro Código Penal, ha dado un nuevo enfoque al delito de administración desleal, haciéndolo desaparecer –literalmente– del Capítulo XIII del Título XIII (“De los Delitos Societarios”) y reubicándolo dentro del Capítulo VI del mismo Título (“De las Defraudaciones”) en la Sección 2ª que lleva su nombre (“De la Administración Desleal”), justo entre las estafas (Sección 1ª) y la apropiación indebida (Sección 2ª Bis).

El nuevo artículo 252 del Código Penal (que tradicionalmente ocupaba la apropiación indebida, ahora desplazada al artículo 253 C.P.),  viene a tipificar el nuevo delito de administración desleal en dos apartados, dedicando el segundo a la también nueva modalidad de delito leve que sustituye a la antigua falta del derogado artículo 623.4 del Código Penal. Así, el texto del nuevo delito de administración desleal ha quedado redactado conforme se establece a continuación:

1. Serán punibles con las penas del artículo 249 o, en su caso, con las del artículo 250, los que teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico, las infrinjan excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esa manera, causen un perjuicio al patrimonio administrado.

  1. Si la cuantía del perjuicio patrimonial no excediere de 400 euros, se impondrá una pena de multa de uno a tres meses.

Es decir, el nuevo delito de administración desleal ha dejado de ser un delito societario para convertirse, hoy, en un delito estrictamente patrimonial. Ya no se circunscribe al ámbito social sino que se amplía a todos aquéllos casos en los que se administra de forma desleal un patrimonio ajeno en general, causándose un perjuicio a éste.

Esta nueva regulación de la administración desleal, por un lado, ampliada a delitos de administración fraudulenta cometidos fuera del ámbito social, y, por otro, reubica dentro de los delitos patrimoniales, permite delimitar con mayor claridad los tipos penales de administración desleal y de apropiación indebida. Según la Exposición de Motivos (punto XV) de la Ley Orgánica 1/2015: Quien incorpora a su patrimonio, o de cualquier modo ejerce facultades dominicales sobre una cosa mueble que ha recibido con obligación de restituirla, comete un delito de apropiación indebida. Pero quien recibe como administrador facultades de disposición sobre dinero, valores u otras cosas genéricas fungibles, no viene obligado a devolver las mismas cosas recibidas, sino otro tanto de la misma calidad y especie; por ello, quien recibe de otro dinero o valores con facultades para administrarlos, y realiza actuaciones para las que no había sido autorizado, perjudicando de este modo el patrimonio administrado, comete un delito de administración desleal. De este modo, se distinguen, con mayor nitidez, dos bienes jurídicos distintos en estas dos figuras delictuales afines pues, mientras en la apropiación indebida el bien jurídico que se protege es la propiedad, en la administración desleal lo es –ahora– el patrimonio ajeno, siendo antes –en el derogado art. 295 C.P.– la fidelidad y lealtad del administrador o el socio para con el patrimonio social.

Por lo que se refiere al sujeto activo del nuevo delito de administración desleal, éste puede tratarse de cualquier persona física que haya sido dotada para gestionar un patrimonio ajeno, ya sea por ley (padres respecto del patrimonio de los hijos, art. 164 C.C., los tutores respecto del patrimonio de los menores o incapacitados, arts. 268 a 270 C.C., el administrador del régimen de gananciales, arts. 1375 a 1391 C.C., aunque todos estos no tendrán apenas aplicación práctica al entrar en juego la excusa absolutoria del art. 268 C.P., a la que después nos referiremos), por título dativo derivado de encomienda por autoridad (el administrador judicial, arts. 630 a 633 L.E.C., o el administrador concursal, art. 27 Ley 22/2003) o por título negocial (administradores societarios, arts. 225 a 232 RDL 1/2010, albaceas, arts. 892 a 911 C.C.) Sin embargo, sorprendentemente, la reforma del Código Penal no ha contemplado la comisión de este delito por persona jurídica al amparo del artículo 31 bis del Código Penal, a pesar de que, en la práctica, la administración de sociedades es habitualmente atribuida a otras personas jurídicas.

Por otro lado, el sujeto pasivo no se limita a los socios de una sociedad sino que puede ser cualquier persona ya sea persona jurídica o física, cuyo patrimonio está siendo gestionado por un tercero.

La reforma del Código Penal endurece las penas del nuevo delito de administración desleal

En cuanto se refiere a la penalidad del tipo –dejando a un lado la consideración de la transformación de la falta a delito leve–, el nuevo delito de administración desleal ha visto incrementada su pena de forma considerable, ya que, mientras con anterioridad a la reforma, la tipificación de los hechos conforme el derogado artículo 295 del Código Penal podía finalizar con una pena de multa (pues la pena era una alternativa entre prisión y multa), ahora, la pena se equipara a las que, por remisión, asume el delito de apropiación indebida, esto es, las establecidas para la estafa en los artículos 249 y 250 del Código Penal, ello a pesar de que algunas modalidades agravadas del artículo 250 no tengan encaje en el delito de la administración desleal (art. 250.7º, sobre la estafa procesal) y, otras, como la descrita en el apartado 6º del mismo artículo (“aprovechamiento de la credibilidad empresarial o profesional”) pueda considerarse consustancial del tipo.

Pero es más, el nuevo delito de administración desleal trae consigo otras consecuencias que no se derivan propiamente del tenor literal de su texto, modificado casi en su totalidad, sino que son consecuencia de su nueva configuración y ubicación como delito patrimonial.

Así, la administración desleal al haber dejado de ser un delito societario para transformarse en delito patrimonial, al margen de lo ya comentado sobre la agravación de la pena, ya no se hace necesario, como requisito de perseguibilidad, la denuncia de la persona agraviada que se exigía con carácter general para los delitos societarios (art. 296 C.P.) y, por otro lado, ahora es aplicable, en caso de que así proceda, la excusa absolutoria del artículo 268 del Código Penal, que no permite perseguir delitos patrimoniales cometidos entre familiares, siempre que no haya concurrido violencia o intimidación, de modo que, a partir de ahora, los delitos de administración desleal cometidos en el seno de la empresa familiar pueden quedar excluidos del ámbito penal, por inviabilidad de dirigir la acción hacia el sujeto activo si se trata de un familiar cercano, debiéndose resolver por la vía civil o mercantil.

Por último y por lo que se refiere al delito de administración desleal, debemos tener también en cuenta que, tras la reforma, el delito de malversación (art. 432 y ss. del C.P.) ha pasado a regularse como un subtipo agravado del nuevo delito de administración desleal, como así también, la apropiación indebida tiene asimismo su correspondiente modalidad agravada cuando se comete sobre el patrimonio público, ya se lleve éste a cabo por funcionarios (arts. 432 a 434 C.P.), particulares (art. 435.1º y 2º C.P.), administradores o depositarios de dinero o bienes embargados, secuestrados o depositados por la autoridad que pertenezcan a particulares (art. 435.3º C.P.) o administradores concursales (art. 435.4º C.P.).

Almudena Jiménez Cruz
Abogada Lex Consulting

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