Civil

Nuevo impulso a favor de la custodia compartida.

custodiaEn la concesión de la custodia compartida, nuestra jurisprudencia está avanzando a pasos agigantados.

No ha pasado tanto tiempo desde que, en sus inicios, la atribución de la guarda y custodia conjunta quedaba reducida a los casos en los que ambos progenitores así lo acordaban de mutuo acuerdo. Sólo de forma excepcional, a instancia de uno de los progenitores, el Juez podía acordar una custodia compartida siempre que el Ministerio Fiscal hubiera informado a favor de la concesión de este régimen de custodia.

Este tímido y restrictivo inicio que tuvo en nuestro Derecho el sistema de guardia y custodia compartida, empezó a cambiar cuando, por Sentencia del Tribunal Constitucional 185/2012 de 17 de octubre, se modificó el artículo 92 del Código Civil en el sentido de que la decisión de los tribunales sobre esta materia no debía de estar vinculada al informe favorable del Ministerio Fiscal. Este criterio, sin duda dio pie a que, a partir del año 2013, proliferaran sentencias del Tribunal Supremo por las que, al contrario de lo considerado hasta entonces, el régimen de custodia compartida dejara de ser excepcional, pasando a ser, por el contrario, una medida normal y deseable.

No obstante lo anterior, es cierto que pese a las meritadas sentencias de nuestro Alto Tribunal, los Juzgados de Instancia y aún las Audiencias Provinciales se resisten a conceder la custodia compartida. Tanto es así que la Sentencia del Tribunal Supremo 194/2016, de 29 de marzo, de Unificación de Doctrina, ha destacado la importancia de que las Audiencias respeten su doctrina en aras de garantizar la seguridad jurídica, por encontrarnos ante «un sistema necesitado de una solución homogénea por parte de los Tribunales a los asuntos similares», considerando la custodia compartida para los menores como un régimen natural y exigible.

Pues bien, con estos antecedentes, podemos imaginar las dificultades que han encontrado muchos padres, los demandantes mayoritarios de este tipo de régimen, en obtener a su favor la custodia compartida, ya sea porque, en un principio, la ley sólo lo contemplaba como un régimen meramente excepcional, o bien, porque, simplemente, no contaron con los recursos o las fuerzas necesarias para seguir recurriendo en instancias superiores, donde, como nos hemos referido, se han ido revocado muchas de las resoluciones en las que se otorgaba la custodia a la madre desoyendo la Doctrina jurisprudencial que orientaba en sentido contrario.

Estas dificultades se incrementan aún más cuando la custodia compartida se solicita, no ab initio en una demanda de separación, divorcio o de establecimiento de relaciones paterno-filiales, sino a través de una modificación de las medidas definitivas ya establecidas en sentencia anterior, pues, al menos hasta ahora, debía acreditarse, además de la aptitud del progenitor solicitante y la idoneidad del régimen de custodia compartida en beneficio del menor, que se hubiera producido una modificación sustancial de las circunstancias respecto a las tenidas en cuenta en el momento en que se dictó la sentencia que estableció el régimen de custodia.

Sin embargo, recientemente, el Tribunal Supremo, en Sentencia de 13 de abril de 2016, dictada en recurso extraordinario por infracción procesal y de casación dimanante de un procedimiento de modificación de medidas incoado ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de El Ejido (Almería) por un padre que solicitaba la custodia compartida, ha revocado el sistema de custodia individual concedida a la madre, y que había sido confirmado, a su vez, por la Audiencia Provincial de Almería. Dejando a un lado las particularidades propias del caso de autos, lo significativo de esta Sentencia es que modifica los requisitos jurisprudenciales tenidos en cuenta hasta ahora para la adopción de la custodia compartida en procedimientos de modificación de medidas definitivas pues, según el nuevo criterio del Alto Tribunal, no es ya necesario acreditar un cambio sustancial de circunstancias, contraviniendo de esta forma el tenor literal del propio artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al establecer, respecto a la custodia de los menores, que los Tribunales «no tendrán que sustentarse en un cambio sustancial, pero sí cierto» y ello lo sustenta en la nueva redacción del artículo 90.3 del Código Civil, dada por la Ley 15/2015, que viene a recoger la nueva postura jurisprudencial que da preminencia al interés del menor sobre cualquier otro aspecto, no exigiéndose desde ahora, por ende, que se hayan alterado sustancialmente las circunstancias, sino sólo que así lo aconsejen las nuevas necesidades en beneficio del menor.

Especialmente revelador es que la mencionada Sentencia considere la edad del menor en sí misma (en el caso de autos pasa de tener 5 años a 10) como una variable que aconseja el contacto más intenso con los progenitores.

Sin duda, la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de abril de 2016 supone un importantísimo impulso a favor de la custodia compartida, ampliando las posibilidades de éxito de muchos padres que aspiran a obtener, finalmente, un régimen de custodia compartida que les permita pasar más tiempo con sus hijos y participar de su vida diaria, de su educación y cuidado, en régimen de paridad con la madre, a quien en su día le fue concedida la custodia en exclusiva.

Almudena Jiménez Cruz

Abogada

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